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EL SILENCIO ADMINISTRATIVO Y SUS EFECTOS Consultoría LAP, S.C.
Análisis jurídico Cuaderno de análisis No.1
México, enero 2015
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D. R. © 2015, Consultoría LAP, S.C. www.facebook.com/ConsultoriaLAP Twitter: @ConsultoriaLAP Se prohíbe la reproducción total o parcial de esta obra, sea cual fuere el medio, electrónico o mecánico, sin el consentimiento por escrito del editor.
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EL SILENCIO ADMINISTRATIVO Y SUS EFECTOS Sumario: 1. El silencio administrativo.- 2. El derecho de petición.- 3. Los efectos del silencio administrativo.- 4. Negativa ficta.- 5. Afirmativa ficta.- 6. Nota final. 1. El silencio administrativo Para iniciar el estudio de este asunto, vale la pena acudir a la reflexión que hace Agustín Gordillo en el sentido de que antaño “la doctrina consideraba que el silencio era tan solo conducta inexpresiva de la administración, inapta como manifestación de voluntad. Sin embargo, recientemente se ha apuntado que la conducta omisiva de la administración puede permitir aplicar principios jurídicos como el de la confianza legítima o buena fe, en el sentido que era razonable extraer determinada interpretación de ese silencio.”1 El tema del silencio administrativo que en adelante analizaremos, “corresponde a lo que en la doctrina y en la jurisprudencia se conoce como silencio de la administración. Es el silencio de las autoridades administrativas o abstención de resolver, frente a instancias presentadas o promovidas por particulares, y que en la ley, transcurrido cierto tiempo, atribuye el efecto jurídico de haberse dictado una resolución administrativa contraria o negativa a los intereses de esas instancias o en su caso, favorable.”2 De lo anterior se desprende, que la figura jurídica del silencio administrativo, para producir los efectos a que se refiere el diccionario antes citado, debe cumplir elementos varios, a saber: a) Que exista una instancia por parte de particular o particulares mediante la cual se haga una solicitud a la administración. En esta parte, por solicitud, debemos entender también cualesquier petición o incluso impugnación; b) Que la autoridad o instancia administrativa se abstenga de resolver o pronunciarse sobre la petición; y, c) Que haya transcurrido cierto tiempo previsto por la legislación como el prudente o razonable para resolver la solicitud. Habiéndose cumplimentado los elementos anteriores, sobreviene el efecto del silencio administrativo que es el de presumir la existencia de una resolución 1
GORDILLO, AGUSTÍN. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo III, Edit. Porrúa-UNAM, México, 2004. 2 Voz silencio administrativo. Diccionario de Derecho Administrativo. Jorge Fernández Ruiz (Coord.), Edit. Porrúa-UNAM, México, 2003, p. 253. La autoría de esta voz corresponde a Alfonso Nava Negrete.
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administrativa, sea en sentido negativo o en sentido positivo, según prevea la propia ley para cada caso. La figura del silencio administrativo presume pues, que la administración debe, en todos los casos, pronunciarse ante los requerimientos de los particulares, y que dicho pronunciamiento, también siempre, produce efectos jurídicos para el gobernado; para Luis Humberto Delgadillo, “la manifestación de la voluntad de la administración se realiza a través de un procedimiento que genera un acto válido y eficaz, por lo que debe producir ciertos efectos jurídicos”3 El problema que sobreviene respecto de los efectos jurídicos de los actos de la autoridad, es precisamente el caso que nos ocupa, es decir, el caso de que la administración simple y sencillamente no se manifieste; estamos entonces ante la falta de acto administrativo, y consecuentemente ante el dilema de los efectos que dicha falta produce o debe producir, ya que como es evidente, algún efecto debe producir el hecho de que la autoridad no responda a los requerimientos de los particulares a los que se debe. Ante el dilema anterior, es decir, al de “la ausencia de acto, cuando debería haberlo”4, -que además, no solo corresponde al mero plano teórico, sino que es de práctica común-, la academia se dio a la tarea de diseñar diversas teorías al respecto. Así, algunos autores, han estudiado el asunto como una consideración del tema de la manifestación de la voluntad en los actos administrativos, mientras que otros, lo abordan a propósito de la clasificación de los actos administrativos en expresos, tácitos y presuntos. De esta manera, quienes consideran que el silencio administrativo es un tema vinculado al elemento de los actos administrativos, -acaso también de los civiles-, conocido como voluntad, manifestación de la voluntad o manifestación exterior de la voluntad, es decir, a la “disposición anímica de producir el acto, o, además de hacerlo, de atribuirle un determinado contenido”5, asumen que aun ante la ausencia de manifestación, el acto existe. Tal es el caso del maestro Gabino Fraga, quien indica que “la abstención de la voluntad de la autoridad administrativa, conocida como silencio administrativo, es una falta de forma del acto administrativo”6. Por nuestra parte, con Acosta Romero, sostenemos que “el silencio administrativo no es falta de forma, sino que es falta absoluta de acto, pues entendemos que la abstención de la administración Pública, con su silencio, es la negación misma de la actuación o acto administrativo y, por lo tanto, afirmamos que el silencio administrativo es consecuencia de una abstención de la autoridad,
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DELGADILLO GUTIÉRREZ, LUIS HUMBERTO y LUCERO ESPINOZA, MANUEL. Compendio de Derecho Administrativo, primer curso, Edit. Porrúa, México, 2005, p. 287 4 MARTINEZ MORALES, RAFAEL I. Derecho Administrativo 1er y 2do cursos. Ed. Oxford, México, 2006, p. 250 5 BANDEIRA DE MELLO, CELSO ANTÔNIO. Curso de Derecho Administrativo, Ed. Porrúa, México, 2006, p. 334 6 FRAGA, GABINO. Derecho administrativo, Ed. Porrúa, México, 1979, p. 278
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a la que la ley le reconoce presuntivamente diversos efectos jurídicos …”7, la posición anterior se robustece con el dicho de Martínez Morales cuando señala al respecto, que la manifestación de la voluntad es el acto administrativo en sí, y no uno de sus elementos, aunque acepta finalmente que suele estudiársele de tal modo.8 2. El derecho de petición La problemática relacionada con el llamado silencio administrativo, tiene su origen en el hecho de que los gobernados gozamos de la garantía individual consagrada por el artículo 8vo de la Carta Magna; tal dispositivo constitucional, establece que: Artículo 8º.- Los funcionarios y empleados públicos respetarán el ejercicio del derecho de petición, siempre que esta se formule por escrito, de manera pacífica y respetuosa; pero en materia política solo podrán hacer uso de ese derecho los ciudadanos de la República. A toda petición deberá recaer un acuerdo escrito de la autoridad a quien se haya dirigido, la cual tiene la obligación de hacerlo conocer en breve término al peticionario. Como puede verse, el contenido de este artículo es tanto el derecho de petición en si, como el de los requisitos para su ejercicio y la obligación del Estado de responder a las solicitudes que le dirijan los particulares. La garantía constitucional del derecho de petición, es “la facultad que tiene toda persona para dirigirse a cualquier autoridad pública para solicitar información, demandar su intervención o la prestación de algún servicio o trámite a cargo de la autoridad. Se fundamenta en la misión de servicio inherente a la función pública, como lo indica el nombre de servidor público”9 Es decir, este precepto, protege a cualesquier persona10 precisamente de los perjuicios que le pudiere causar la negativa de la autoridad a darle una respuesta a sus solicitudes, lo que desde luego, no implica que necesariamente la respuesta a que obliga este artículo, sea en sentido favorable a los intereses del promovente.11 7
ACOSTA ROMERO, MIGUEL. Teoría General del Derecho Administrativo, Ed. Porrúa, México, 2004, p. 876 8 Véase MARTÍNEZ MORALES, ob. cit., p. 242 9 CÁRDENAS, JAIME, et. al. La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos explicada. Nostra Ediciones, México, 2007, p. 55. La explicación del artículo 8vo corresponde a Dora María Sierra Madero. 10 El sujeto activo de este derecho es, en principio, cualquier persona que habite en territorio nacional sin que sea necesario que se trate de un nacional mexicano, ni mucho menos un ciudadano mexicano, a menos que la petición verse sobre asuntos políticos, en cuyo caso, como lo señala expresamente el dispositivo constitucional, el promovente deberá ser precisamente un ciudadano mexicano. 11 Al respecto la Suprema Corte de Justicia de la Nación ya ha dicho que “Las garantías del artículo 8o. constitucional tienden a asegurar un proveído sobre lo que se pide y no a que se resuelvan las peticiones en determinado sentido.” (DERECHO DE PETICION. Registro No. 390940, Localización: Quinta Época, Instancia: Pleno, Fuente: Apéndice de 1995, Tomo III, Parte SCJN, Página: 36, Tesis: 50, Jurisprudencia, Materia(s): Administrativa).
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De lo anterior se desprende que para ejercer el derecho de petición, es menester que la misma se realice por escrito, ya que hacerlo así, brinda la seguridad y certeza jurídicas que permitan que el servidor público conozca con precisión el contenido y los alcances de la solicitud. Por otra parte, también se requiere que la citada petición, se realice con respeto y de manera pacífica. Esta situación presume la buena fe de la partes, tanto del solicitante como de la autoridad. Tal presunción se perdería necesariamente ante cualesquier tipo de amenaza, injuria o violencia. Por último, se requiere también, y así lo ha indicado la jurisprudencia, que la petición, debe contener el nombre y firma del solicitante, así como un domicilio para que la autoridad pueda notificarle la resolución. Por su parte, el sujeto pasivo (el servidor público), también está obligado a cierto actuar. Por principio de cuentas, está obligado a contestar por escrito en breve tiempo. En su respuesta, el servidor público iniciará señalando su competencia y de no ser competente para atender el asunto, de cualquier forma contestará asentando esta situación y señalando cual es la autoridad competente para el caso o a la que se le haya turnado el asunto. La jurisprudencia ha señalado también, que por “breve término” debe entenderse el tiempo razonable para atender la petición, a menos que la ley correspondiente fije un plazo máximo para responder en cuyo caso la autoridad debe ajustarse a este plazo. Por disposición de Ley Federal de Procedimiento Administrativo, si la ley especial no señala un plazo concreto, deberá aplicarse el establecido por su artículo 17, mismo que señala un plazo de tres meses. Artículo 17.- Salvo que en otra disposición legal o administrativa de carácter general se establezca otro plazo, no podrá exceder de tres meses el tiempo para que la dependencia u organismo descentralizado resuelva lo que corresponda. Transcurrido el plazo aplicable, se entenderán las resoluciones en sentido negativo al promovente, a menos que en otra disposición legal o administrativa de carácter general se prevea lo contrario. A petición del interesado, se deberá expedir constancia de tal circunstancia dentro de los dos días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud respectiva ante quien deba resolver; igual constancia deberá expedirse cuando otras disposiciones prevean que transcurrido el plazo aplicable la resolución deba entenderse en sentido positivo. En el caso de que se recurra la negativa por falta de resolución, y ésta a su vez no se resuelva dentro del mismo término, se entenderá confirmada en sentido negativo. Para asuntos de carácter fiscal, el Código Fiscal de la Federación establece también un plazo de tres meses para dar respuesta al gobernado.
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Artículo 37. Las instancias o peticiones que se formulen a las autoridades fiscales deberán ser resueltas en un plazo de tres meses; transcurrido dicho plazo sin que se notifique la resolución, el interesado podrá considerar que la autoridad resolvió negativamente e interponer los medios de defensa en cualquier tiempo posterior a dicho plazo, mientras no se dicte la resolución, o bien, esperar a que ésta se dicte. El plazo para resolver las consultas a que hace referencia el artículo 34-A será de ocho meses. Cuando se requiera al promovente que cumpla los requisitos omitidos o proporcione los elementos necesarios para resolver, el término comenzará a correr desde que el requerimiento haya sido cumplido. La autoridad tiene también la obligación de notificar la resolución al particular. La jurisprudencia ha dicho al respecto, que en el servidor público recae la carga de probar que hizo sabedor al gobernado del acuerdo que se haya tomado, así como de las fases del trámite. De todo lo anteriormente expuesto se deriva que el artículo octavo de nuestra Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos consagra no solamente el llamado derecho de petición, sino también, y quizá sobre todo, lo que David Cienfuegos Salgado ha dado en llamar el derecho de respuesta, cuando señala que: “En el caso que nos ocupa, mas que vulneraciones al derecho de petición, encontramos violaciones al derecho de respuesta, y es precisamente en tal tenor que dedicamos este capítulo a las consecuencias jurídicas visibles en el caso de violaciones al derecho de respuesta (aunque como lo hemos reiterado ya, la doctrina y los tribunales federales hablan de violación al derecho de petición)”.12 3. Efectos del silencio administrativo Mucho ha preocupado e interesado a la academia el tema del silencio administrativo. Determinar cuales han de ser los efectos jurídicos de la negativa de la autoridad a contestar una solicitud del gobernado, definir cuales han de ser los efectos pues, que produce el silencio de las autoridades administrativas, ha sido un asunto ampliamente debatido por los pensadores del derecho administrativo de todo el mundo. Así, las principales propuestas que como posibles soluciones se han presentado, son al menos cuatro: a) Que a petición del particular, vencido el plazo para la decisión del negocio, éste pase de la autoridad que debió resolver a otra; b) Que de oficio una segunda autoridad se aboque al conocimiento del asunto que no se hubiese concluido en el término inicialmente fijado;
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CIENFUEGOS SALGADO, DAVID. El derecho de petición en México. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, Edit. UNAM, México, 2004, pp. 237-238
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c) Que expirado el plazo, por una ficción legal, se entienda que la autoridad ha decidido afirmativamente a las pretensiones del particular; o, d) Que expirado el plazo, por una ficción legal, se entienda que la autoridad ha decidido el caso en forma negativa al particular, de manera que puede éste desde luego intentar los recursos administrativos o jurisdiccionales que procedan, planteando el fondo del asunto ante la autoridad que deba decidir el recurso.13 En el derecho mexicano, y prácticamente en el mundo entero, la academia se ha inclinado –al menos una gran mayoría de autores-, por acudir a alguna de las dos últimas propuestas que refiere Habelka, es decir, que ante el silencio de la autoridad, una vez transcurrido cierto plazo definido en la ley y por una ficción del derecho, se presuma que la respuesta ha sido en sentido negativo a los intereses del promovente o que ha sido resuelto el asunto en sentido positivo a sus intereses. Dicho de otra manera, los administrativistas se han inclinado por debatir sobre la pertinencia de aplicar la negativa ficta o de aplicar la afirmativa ficta, llamada también por otros, positiva ficta. En este tenor, Don Andrés Serra Rojas, refiriéndose precisamente a los efectos del silencio administrativo, ha dicho que “no es conveniente darles los alcances de una respuesta positiva a favor del particular porque ello afectaría muchas veces el interés nacional ante la ineptitud, apatía, o mala fe del funcionario público, que la mejor solución adecuada es aquella que estima que si pasado un término limitado no se obtiene una respuesta de la administración, debe presumirse que hay una resolución negativa, que le permita continuar los trámites y recursos administrativos”14 Por su parte, Acosta Romero sí ha aceptado la posibilidad de conferirle otros efectos al silencio administrativo, distintos a la simple negativa, y señala que de hecho, ya diversas disposiciones legales vigentes en México, confieren distintos efectos a dicho silencio. Así las cosas, ha planteado las siguientes posibilidades: “1) Que el silencio de la Administración equivalga a una resolución favorable al particular […]. 2) Que el silencio de la Administración, exclusivamente dentro del ámbito de los órganos de ésta, sobre todo en aquellos que tienen jerarquía de órganos superiores respecto de los inferiores, tenga el efecto de que el superior apruebe o confirme las resoluciones o los procedimientos adoptados por el inferior […]. 3) Que el silencio administrativo tenga los efectos de una resolución negativa por parte de la autoridad respecto de las peticiones que le haga el particular […]. 4) Que no tenga ningún efecto y necesariamente deba recaer una resolución a la petición del particular […].”15 En nuestra opción, por lo que hace a la cuarta posibilidad planteada por Acosta Romero, es decir, que el silencio de la autoridad no tenga efecto alguno, 13
Véase HABELKA, Cit. Pos., SÁNCHEZ GÓMEZ, NARCISO. Primer Curso de Derecho Administrativo, Ed. Porrúa, México, 2003, p. 348 14 SERRA ROJAS, ANDRES. Derecho Administrativo, Ed. Porrúa, México, 1977, Tomo I, p. 256 15 ACOSTA ROMERO, MIGUEL. Op. Cit. pp. 877-878
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sino que necesariamente deba recaer resolución concreta a la petición, nos parece que, si bien sin duda sería la situación ideal16, en la realidad no resuelve el problema de fondo que significa la negativa de la administración a dar respuesta al gobernado de frente a sus solicitudes, ya que como hemos señalado antes, es práctica común de los servidores públicos que, así sea por descuido o negligencia, falta de pericia, falta de recursos o incluso mala fe, desatiendan las peticiones de los ciudadanos dejándolas sin respuesta por períodos muy largos e incluso dejándolos sin respuesta en definitiva. Este fenómeno burocrático propicia la comisión de una violación a las garantías individuales del gobernado, consagradas por el artículo 8 de nuestra ley fundamental, que se ve sin la posibilidad de obtener del Estado las respuestas y la atención que está obligado a proporcionar, atropellándole en sus derechos humanos. Por lo que hace a la segunda de las posibilidades a que alude Acosta Romero, es decir, que el efecto del silencio de la administración, “exclusivamente dentro del ámbito de los órganos de ésta, sobre todo en aquellos que tienen jerarquía de órganos superiores respecto de los inferiores, tenga el efecto de que el superior apruebe o confirme las resoluciones o los procedimientos adoptados por el inferior”17, nos parece que tampoco resuelve el fondo de la discusión, ya que si bien el planteamiento de Acosta Romero tiene mucho sentido, no alude a la conculcación de derechos fundamentales del gobernado que se presenta al negársele respuesta por parte del Estado a sus solicitudes, sino a una manera, ciertamente sensata, de destrabar un problema posible que sobrevenga hacia el interior mismo de la administración pública y que suceda cuando, necesitándose la ratificación de un órgano (por lo general de mayor jerarquía, aunque no necesariamente) para dársele validez al acto de otro, dicha ratificación nunca llegue. La propuesta de Acosta Romero para este caso, podría aplicarse a los nombramientos de algunos funcionarios que requieren la ratificación de la Cámara de Senadores del Congreso de la Unión como los son, el Procurador General de la República, los Subgobernadores del Banco de México, los Embajadores ante Estados extranjeros, el administrador general de Sistema de Administración Tributaria, etc., o bien, para el caso de la falta de aprobación o de tardanza en la aprobación, por parte de la Cámara de Diputados, del Presupuesto de Egresos de la Federación, entre otros. Ciertamente, de hacerse las reformas legales pertinentes a efecto de aplicar la propuesta del maestro Acosta a situaciones como las señaladas en el párrafo anterior, se resolverían eficazmente muchos problemas de la administración pública; sin embargo, insistimos en que este planteo, tampoco atiende a lo medular en el debate del silencio administrativo, como lo es el hecho de que son los particulares (y no otros órganos de la propia administración), los mas afectados ante la falta de respuesta por parte de los servidores públicos a sus peticiones. 16
Dromi lo señala con puntualidad cuando dice que “Lo regular y ordinario –también lo debido- es que la Administración se pronuncie, resuelva, ejerza su competencia. Lo irregular y extraordinario – también lo indebido- es que la Administración incurra en silencio o inactividad.” (DROMI, ROBERTO. El procedimiento administrativo. Edit. Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1999, p. 120). 17 ACOSTA ROMERO, MIGUEL. Op. Cit.
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Así las cosas, creemos que el debate, se centra en determinar la mejor vía posible de entre las dos posibilidades adicionales, como lo son, la negativa ficta y la positiva ficta, ya que como bien señala Roberto Dromi “la inactividad o retardo administrativo, traducido en una actividad omisiva o de silencio, una vez operado el transcurso de los plazos legales preclusivos del procedimiento, puede provocar lesiones a las situaciones jurídicas subjetivas de los administrados”18. 4. La negativa ficta Por negativa ficta se entiende el “sentido de la respuesta que la ley presume ha recaído a una solicitud, petición o instancia formulada por escrito, por persona interesada, cuando la autoridad no la contesta ni resuelve en un determinado período”.19 Por su parte el Poder Judicial de la Federación ha definido esta figura jurídica diciendo que “La institución de la negativa ficta, conforme a lo estatuido por el artículo 37 del Código Fiscal de la Federación, consiste en que transcurrido el plazo que la ley concede a una autoridad para resolver una petición formulada por un particular aquélla no la hace. Por disposición de la propia ley se entiende que ha emitido resolución en sentido adverso a los intereses del particular, generándose el derecho del interesado para impugnar la resolución negativa mediante el juicio anulatorio.”20 Esta figura jurídica, como hemos dicho, encuentra su principal regulación dentro del marco jurídico mexicano, en el artículo 17 de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo21, y se constituye en principio, en un derecho cuyo objeto “es evitar que el peticionario se vea afectado en su esfera jurídica ante el silencio de la autoridad que legalmente debe emitir la resolución correspondiente; de suerte que no sea indefinida la conducta de abstención asumida por la autoridad, sino que al transcurrir cierto tiempo desde la fecha de presentación de la solicitud, petición o instancia, el legislador ha considerado que esa actitud pasiva del órgano hace presumir que su decisión es en sentido negativo para el peticionario”.22 Sin embargo, hay autores que discrepan, y señalan que en realidad la figura de la negativa ficta hace nugatorio lo dispuesto por el artículo 8 de la Constitución Federal. Así, Acosta Romero, Herrán Salvatti y Venegas Huerta señalan que “el silencio administrativo como negativa ficta, en el fondo es contrario al espíritu del Artículo 8º de la Constitución, pues este último ordena que a toda 18
DROMI, ROBERTO. Op. Cit., p. 118 Voz negativa ficta. Diccionario Jurídico Mexicano. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, Edit. Porrúa-UNAM, México, 2001, p. 2181. La autoría de esta voz corresponde a Federico Quintana Aceves. 20 CUARTO TRIBUNAL. COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL PRIMER CIRCUITO. Amparo directo 54/91.-Adolfo Moreno Cruz.-4 de abril de 1991.-Unanimidad de votos.-Ponente: Hilario Bárcenas Chávez.-Secretario: Óscar Germán Cendejas Gleason. Semanario Judicial de la Federación, Octava Época, Tomo VII, junio de 1991, página 331, Tribunales Colegiados de Circuito, tesis I.4o.A.327 A. 21 Vid supra, p. 6 22 Voz, negativa ficta. Op. Cit. 19
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petición deberá recaer un acuerdo escrito de la autoridad a quien se haya dirigido, la cual tiene la obligación de hacerlo conocer en breve término al peticionario y, la negativa ficta consideramos que permite que no se dé cumplimiento a dicha obligación, lo cual está en contradicción con lo señalado en el comentado del Artículo 8º constitucional.”23 Por nuestra parte, consideramos que la negativa ficta en realidad sí se constituye en un autentico derecho, ya que ante la realidad de que en la práctica, por múltiples factores, se da una tardanza, mora o inactividad burocrática, es menester obtener una respuesta, así sea por una ficción del derecho, a efecto de estar en la circunstancia de poder acudir a la impugnación de la misma. La propia ley señala cuales son los requisitos que han de reunirse para que se considere producida la negativa ficta. Estos requisitos son básicamente dos: primero, “es necesario que formulada una petición ante el órgano administrativo, haya transcurrido el plazo fijado por la ley, sin que el órgano al que se dirigió haya dictado resolución.”24, y segundo, “la constancia de tales requisitos por un acto de la administración”.25 Por lo que hace al primero de los requisitos señalados, habrá que tomarse en cuenta que contiene al menos dos elementos interesantes de debate. Por una parte, la definición del momento a partir del cual se computa el plazo de los tres meses y en su caso, las formas de suspender ese plazo, y por otra parte, la autoridad que debe contestar, es decir, ¿se considera válido, por ejemplo, que conteste un subalterno de la requerida? Respecto de la primera cuestión, queda claro que el momento a partir del cual se computa el plazo referido es el de la fecha de la petición, sin embargo, la propia ley señala que dicho plazo no iniciará su curso cuando la autoridad requiera al promovente que cumpla requisitos omitidos o proporcione los elementos necesarios para resolver, sino hasta que ese requerimiento sea cumplido. No obstante la sensatez de la disposición en comento, es claro también, que la requisición que al efecto realice la autoridad, debe hacerse mucho antes de transcurridos los tres meses, ya que de lo contrario, se derivaría nugatoria la disposición de la negativa ficta, así también, cuando la autoridad realizase requisiciones superfluas o numerosas en demasía que tengan por objeto simplemente retardar o negar la respuesta que el promovente solicita. Respecto de este punto particular, la jurisprudencia sentada por la Suprema Corte de Justicia de la Nación señala que: “Aunque es cierto que el derecho de petición no releva a los particulares del cumplimiento de las exigencias que la legislación 23
ACOSTA ROMERO, MIGUEL, et. al. Ley Federal de Procedimiento Administrativo y Ley de Procedimiento Administrativo del Distrito Federal Comentadas. Doctrina, Legislación y Jurisprudencia. Edit. Porrúa, México, 2003, pp. 51-52 24 GONZALEZ PÉREZ, JESUS. Procedimiento Administrativo Federal. Edit. Porrúa-UNAM, México, 2006, p. 174. 25 Ibidem, p. 175
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establezca en cada caso, también es verdad que, sea que el solicitante satisfaga o no los requisitos reglamentarios, en todo caso debe la autoridad dictar acuerdo, dentro de breve plazo, respecto de la petición, y comunicarlo, también dentro de breve término, al solicitante. En el supuesto de que el quejoso no haya cumplido las condiciones reglamentarias correspondientes, no obstante que las mismas se le hayan exigido por la autoridad, esto será motivo para pronunciar una resolución denegatoria, pero no para abstenerse de emitir acuerdo acerca de la solicitud”.26 Así mismo, la Corte ha sostenido, y sentado jurisprudencia en el sentido de que aun incumplidos los requisitos por el particular, la autoridad debe dar respuesta a la petición. “La garantía que otorga el artículo 8o. constitucional no consiste en que las peticiones se tramiten y resuelvan sin las formalidades y requisitos que establecen las leyes relativas; pero sí impone a las autoridades la obligación de dictar a toda petición hecha por escrito, esté bien o mal formulada, un acuerdo también por escrito, que debe hacerse saber en breve término al peticionario.”27 Así mismo, y respecto de lo que decíamos en torno a trámites sucesivos o superfluos, el Primer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito ha dicho que: “El artículo 8o. constitucional establece que a toda petición deberá recaer un acuerdo escrito de la autoridad a quien se haya dirigido, la cual tiene obligación de hacerlo conocer en breve término al peticionario. Ahora bien, cuando la petición consiste en una solicitud para el otorgamiento de una licencia de funcionamiento, o para una autorización similar, y cuando la tramitación de esa solicitud requiera legalmente que el particular satisfaga determinados requisitos, la garantía constitucional sólo es respetada por la autoridad cuando hace en un breve término los requerimientos necesarios al solicitante, para integrar el trámite relativo, y además, en un breve término también va proveyendo lo necesario a las promociones de la interesada y, por último, en un término que también sea razonablemente breve, dicta la resolución definitiva a la solicitud mencionada. Pues cuando la autoridad es lenta en la tramitación de la solicitud y en cada uno de los trámites correspondientes, y da la impresión de ser renuente en cuanto a llegar a la resolución final del asunto, no puede decirse que se esté
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PETICION, DERECHO DE, EN CASO DE REQUISITOS REGLAMENTARIOS. Registro No. 391018, Localización: Sexta Época, Instancia: Segunda Sala, Fuente: Apéndice de 1995, Tomo III, Parte SCJN, Página: 87, Tesis: 128, Jurisprudencia, Materia(s): Administrativa. 27 PETICION, DERECHO DE. FORMALIDADES Y REQUISITOS. Registro No. 391019, Localización: Quinta Época, Instancia: Segunda Sala, Fuente: Apéndice de 1995, Tomo III, Parte SCJN, Página: 88, Tesis: 129, Jurisprudencia, Materia(s): Administrativa.
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respetando por ella el orden constitucional, por lo que hace al derecho de petición consagrado en el artículo 8o. de la Constitución Federal.”28 A mayor abundamiento, y también respecto de respuestas ambiguas por parte de la autoridad, ese mismo tribunal ha señalado que: “El artículo 8o. constitucional garantiza, como derecho constitucional de los gobernados, que a toda petición debe recaer un acuerdo escrito de la autoridad a quien se haya dirigido, la cual tiene obligación de hacer conocer ese acuerdo en breve término al peticionario. Ahora bien, si ese derecho constitucional debe tener algún sentido y no ser una mera norma hueca e inoperante, es claro que cuando la petición elevada a la autoridad contiene la solicitud de una conducta de dar o de hacer a la que el peticionario estima tener derecho, y si esa petición se funda y motiva, la respuesta de la autoridad no debe ser evasiva, o sibilina, o limitarse a dar largas al asunto, ni a embrollarlo, sino que en forma clara y directa debe resolver sobre la pretensión deducida. Si las autoridades consideran que la pretensión es infundada, así deben decirlo claramente, expresando también claramente, por qué estiman improcedente o infundada la petición, a fin de dar al peticionario una respuesta congruente con su petición, en un sentido o en otro, pero en un sentido que ese peticionario pueda acatar o impugnar con pleno y cabal conocimiento de causa. Resultaría contrario al espíritu de la norma constitucional que si la petición no cuenta con el beneplácito de la autoridad, dicha petición se tenga por contestada, incongruentemente, con respuestas evasivas, o ambiguas, imprecisas: eso no es satisfacer el derecho de petición, sino disfrazar la negativa a satisfacerlo, y deja al peticionario en situación de indefensión, violándose de paso el debido proceso legal que consagran los artículos 14 y 16 constitucionales. Es decir, para que no se respire un clima de opresión y de decisiones no sujetas a derecho, sino un clima de paz y precisamente el correspondiente a un estado de derecho, es menester que las autoridades resuelvan las peticiones en forma franca y clara, dando razón completa del porqué no se otorga lo solicitado, y dando al gobernado los elementos para aceptar o impugnar su negativa, de manera que dichas autoridades tengan por mayor interés que sus conflictos con los gobernados sean compuestos (aun judicialmente), en cuanto al mérito de sus pretensiones, que negar lo que no quieren conceder mediante el camino de las imprecisiones de los laberintos, lo que más bien da impresión de que se pretende obstaculizar la petición del quejoso y el que pueda llegar a plantearla sólidamente ante los tribunales, o sea, el prevalecer de la potestad sobre el derecho. Y es fundada la argumentación del quejoso de que la respuesta recaída a su petición no es congruente con ella, si esa respuesta no resuelve sobre si procede o no, conceder la pretensión que deduce, sino que en forma 28
PETICION, DERECHO DE. TRAMITES SUCESIVOS. Registro No. 391603, Localización: Séptima Época, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Fuente: Apéndice de 1995, Tomo III, Parte TCC, Página: 526, Tesis: 713, Jurisprudencia, Materia(s): Administrativa.
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ambigua, imprecisa, se limita a decir que una vez que se cumpla con los requisitos de ciertos preceptos "y demás relativos" se procederá en los términos que ordenan los mismos. Para que la respuesta hubiera sido congruente, debió decirse con toda claridad y precisión cuáles eran todos los preceptos aplicables, qué requisitos concretos debió satisfacer el peticionario en opinión de la autoridad, y cuáles serían las consecuencias de satisfacerlos o no, a fin de que con esa respuesta el gobernado supiese ya a qué atenerse respecto a su pretensión, o del acatamiento o de la impugnación de la respuesta recibida.”29 Ahora bien, en cuanto a la autoridad que debe contestar la solicitud, también el Poder Judicial de la Federación, ya ha aclarado mediante expedición de jurisprudencia que es absolutamente válido el que la respuesta sea proporcionada por un inferior jerárquico del requerido. “Si la protección federal se otorgó por violación a la garantía de petición consagrada en el artículo 8o. constitucional, para que las autoridades responsables dieran contestación congruente por escrito y en breve término a la solicitud formulada por el quejoso, tal exigencia se cumple cuando una de las autoridades responsables, director general de Recursos Humanos de la Procuraduría General de la República, subordinada a otra autoridad responsable, oficial mayor de la misma dependencia, da contestación a la solicitud por instrucciones de éste, aunque esta última autoridad no haya dado contestación, en tanto que se trata de autoridades de una misma dependencia y fundamentalmente lo que pretende la garantía constitucional invocada es la exigencia de dar contestación a la petición, toda vez que el precepto constitucional únicamente establece que el derecho de petición se cumpla en los términos antes especificados, por lo que la autoridad, independientemente de su cargo o jerarquía, tiene la obligación de contestar al peticionario y no dejarlo sin acuerdo alguno.”30 Volviendo a los requisitos a que alude Jesús González Pérez a efecto de que se considere producida la negativa ficta, en el sentido de que debe haber certificación de que ese hecho ha ocurrido, es de comentarse que el propio artículo 17 de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo supracitado, menciona que deberá expedirse constancia al interesado de que se ha producido la negativa ficta. 29
PETICIÓN, DERECHO DE. RESPUESTAS AMBIGUAS.- Registro No. 912051, Localización: Séptima Época, Instancia: Tribunales, Colegiados de Circuito, Fuente: Apéndice 2000, Tomo III, Administrativa, P.R., TCC, Página: 454, Tesis: 486, Tesis Aislada, Materia(s): Administrativa. 30 PETICIÓN, DERECHO DE. CUÁNDO SE CUMPLE CON LA GARANTÍA CONSAGRADA EN EL ARTÍCULO 8o. DE LA CARTA MAGNA.- Registro No. 920356, Localización: Novena Época, Instancia: Primera Sala, Fuente: Apéndice (actualización 2001), Tomo III, Administrativa, Jurisprudencia SCJN, Página: 19, Tesis: 10, Jurisprudencia, Materia(s): Administrativa. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XI, junio de 2000, página 50, Primera Sala, tesis 1a./J. 6/2000; véase la ejecutoria en la página 51 de dicho tomo.
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En nuestra opinión, la exigencia de tal constancia, hace sentido en tratándose de la afirmativa ficta, mas no de la negativa, ya que para este caso debe bastar el solo transcurso del tiempo para que el promovente se haga acreedor a la facultad de acudir a las instancias legales que considere pertinentes para exigir lo que a su derecho corresponda. En cambio, respecto de la afirmativa ficta, al constituirse derechos por el solo transcurso del tiempo sin que se le de respuesta, dichos derechos deben hacerse constar de alguna manera para que puedan ser exigibles. Aprovechando este último comentario, pasamos al tema de la afirmativa ficta, también denominada positiva ficta. 5. La afirmativa ficta La otra forma importante de expresión o posibilidad que genera el silencio administrativo, es la positiva ficta, afirmativa ficta o silencio positivo. En virtud de esta institución, se considera que “transcurrido el término legal sin que la autoridad resuelva alguna instancia o petición de un particular, debe entenderse que la resuelve de manera afirmativa.”31 Por su parte, David Cienfuegos Salgado nos dice que “en esta figura, la consecuencia de la inactividad del órgano administrativo se traduce en la ficción de considerar que la petición se ha resuelto favorablemente”32 , y luego agrega que “algunos autores han pugnado porque tal figura se incorpore en más cuerpos legales por las ventajas jurídicas que puede aportar”33. No obstante las bondades que ciertamente puede representar la implementación de esta figura en mas dispositivos legales, es también de atenderse lo dicho por el maestro Andrés Serra Rojas en el sentido de que “no es conveniente […] una respuesta positiva a favor del particular porque ello afectaría muchas veces el interés nacional ante la ineptitud, apatía, o mala fe del funcionario público”.34 Por nuestra parte, y en mucho por lo señalado por Serra Rojas, consideramos que lo mas pertinente es conservar la figura de la negativa ficta como la regla general del efecto que produce el silencio administrativo, y que en todo caso, y tal como de hecho ocurre hoy por hoy en nuestro marco jurídico nacional, sean solo algunas legislaciones las que contemplen la figura del silencio positivo, para que el mismo sea el efecto de la inactividad de la administración solo para los casos bien regulados y que por una cuestión práctica así se justifique.
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DELGADILLO GUTIÉRREZ, LUIS HUMBERTO. Elementos de Derecho Administrativo, primer curso. Edit. Limusa Noriega Editores, México, 2006, p. 241. 32 CIENFUEGOS SALGADO, DAVID. Op. Cit., p. 251 33 Ibidem. 34 Vid supra, p. 8
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Así las cosas, podemos ver en nuestra legislación federal, varios casos en los que la positiva ficta resulta aplicable, como son los siguientes: Ley Federal de Protección al Consumidor: Artículo 87. En caso de que los contratos de adhesión requieran de registro previo ante la Procuraduría, los proveedores deberán presentarlos ante la misma antes de su utilización y ésta se limitará a verificar que los modelos se ajusten a lo que disponga la norma correspondiente y a las disposiciones de esta ley, y emitirá su resolución dentro de los treinta días siguientes a la fecha de presentación de la solicitud de registro. Transcurrido dicho plazo sin haberse emitido la resolución correspondiente, los modelos se entenderán aprobados y será obligación de la Procuraduría registrarlos, quedando en su caso como prueba de inscripción la solicitud de registro. Para la modificación de las obligaciones o condiciones de los contratos que requieran de registro previo será indispensable solicitar la modificación del registro ante la Procuraduría, la cual se tramitará en los términos antes señalados. Ley Federal del Trabajo: Artículo 366. El registro podrá negarse únicamente: I. Si el sindicato no se propone la finalidad prevista en el artículo 356; II. Si no se constituyó con el número de miembros fijado en el artículo 364; y III. Si no se exhiben los documentos a que se refiere el artículo anterior. Satisfechos los requisitos que se establecen para el registro de los sindicatos, ninguna de las autoridades correspondientes podrá negarlo. Si la autoridad ante la que se presentó la solicitud de registro, no resuelve dentro de un término de sesenta días, los solicitantes podrán requerirla para que dicte resolución, y si no lo hace dentro de los tres días siguientes a la presentación de la solicitud, se tendrá por hecho el registro para todos los efectos legales, quedando obligada la autoridad, dentro de los tres días siguientes, a expedir la constancia respectiva. Ley Federal de Instituciones de Fianzas: Artículo 85.- Las instituciones de fianzas deberán presentar ante la Comisión Nacional de Seguros y Fianzas, para efectos de registro y vigilancia, la documentación que utilicen relacionada con la oferta, solicitud y contratación de fianzas o la derivada de éstas, cuando menos treinta días hábiles antes de su utilización o puesta en operación. La citada Comisión dentro de los treinta días hábiles siguientes a la fecha de recepción de dichos documentos y elementos,
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podrá ordenar las modificaciones o correcciones que estime pertinentes. Las instituciones podrán justificar y comprobar la procedencia de su solicitud de registro así como formular argumentos sobre las observaciones que hubiere hecho la mencionada Comisión, la cual resolverá lo que proceda dentro de un plazo no mayor de cinco días hábiles adicionales a partir de la fecha en que se reciba las solicitudes de las instituciones de fianzas. En caso de que la Comisión no comunique modificaciones o correcciones a los documentos y elementos presentados por las instituciones dentro del plazo establecido en el segundo párrafo de este artículo, o no dé respuesta a las solicitudes a que se refiere el párrafo anterior, dentro de los plazos fijados para cada caso, se entenderá que no tiene inconveniente para su utilización. Es evidente que, si bien, como hemos dicho antes con Serra Rojas, no es pertinente utilizar la figura de la afirmativa ficta como regla general, no cabe duda de su utilidad para casos concretos, esto, por una parte “en tanto facultad del gobernado de considerar que se ha accedido a su petición o solicitud, otorgando certidumbre. Pero además, obliga al órgano o servidor público a revisar todas las solicitudes, pues en última instancia se entiende que la responsabilidad derivada de los derechos obtenidos por el gobernado es de la administración.”35 6. Nota final Dromi señala que “El silencio de la administración opera como una modalidad irregular de conclusión procesal administrativa, por ello es que la normativa prevé ciertos medios de protección jurídica frente a la tardanza, mora, retardo o inactividad de la Administración”36 La solución mas viable que se ha encontrado para evitar la violación de derechos que significa la inactividad burocrática de cara a las solicitudes de los gobernados, han sido las figuras jurídicas de la negativa y la positiva ficta. Una y otra presentan ventajas y desventajas. La negativa ficta por su parte, brinda seguridad a la administración, pero también permite al promovente, obtener necesariamente una respuesta a sus pretensiones y en su caso estar en posibilidad de acudir a un medio de impugnación. La afirmativa ficta por la suya, reviste un carácter de mayor justicia para el gobernado, en tanto que, a falta de actividad del Estado para responder a sus solicitudes, pasado el tiempo que señale la ley, se tiene por contestada su solicitud en sentido favorable a sus pretensiones; sin embargo, la figura reviste también, 35
CIENFUEGOS SALGADO, DAVID. Op. Cit., p. 253 DROMI, ROBERTO. Derecho Administrativo. Edit. Ciudad Argentina, Buenos Aires, 2000, p. 1035
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mayor incertidumbre para la administración, la cual, ante una posible falla por descuido de un servidor público, puede terminar otorgando derechos a un particular, mismos que no necesariamente ni en todos los casos serán a favor de la sociedad.
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BIBLIOGRAFÍA ACOSTA ROMERO, MIGUEL, Teoría General del Derecho Administrativo, Ed. Porrúa, México, 2004. ACOSTA ROMERO, MIGUEL; HERRÁN SALVATTI, MARIANO y VENEGAS HUERTA, FRANCISCO J., Ley Federal de Procedimiento Administrativo y Ley de Procedimiento Administrativo del Distrito Federal, Comentadas. Doctrina, Legislación y Jurisprudencia, Ed. Porrúa, México, 2003. BANDEIRA DE MELLO, CELSO ANTÔNIO, Curso de Derecho Administrativo, Ed. Porrúa-UNAM, México, 2006. CÁRDENAS, JAIME, et. al. La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos explicada. Nostra Ediciones, México, 2007 CIENFUEGOS SALGADO, DAVID. El Derecho de Petición en México. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, México, 2004. DELGADILLO GUTIÉRREZ, HUMBERTO, Compendio de Derecho Administrativo, 1er. Curso, Ed. Porrúa, México, 2005. ----------, Elementos de derecho administrativo, Ed. Limusa Noriega Editores, México, 2006. DROMI, ROBERTO, Derecho Administrativo, Ed. Ciudad Argentina, Buenos Aires, 2001. ----------, El Procedimiento Administrativo, Ed. Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1999. GABINO, FRAGA, Derecho Administrativo, Ed. Porrúa, México, 2006. GONZÁLEZ PÉREZ, JESÚS, Procedimiento Administrativo Federal, Ed. Porrúa-UNAM, México, 2006. GORDILLO, AGUSTÍN, Tratado de Derecho Administrativo, Ed. Porrúa, México, 2004. 4 tomos. MARTÍNEZ MORALES, RAFAEL I., Derecho Administrativo, 1er y 2do cursos, Ed. Oxford, México, 2006. SÁNCHEZ GÓMEZ, NARCISO, Primer Curso de Derecho Administrativo, Ed. Porrúa, México, 2003. SERRA ROJAS, ANDRÉS, Derecho Administrativo, Primer Curso, Ed. Porrúa, México, 2006. Agenda de la Administración Pública Federal 2007, Edit. ISEF, México, 2007. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, Instituto Federal Electoral, México, 2005. Diccionario de Derecho Administrativo, Jorge Fernández Ruiz (Coord.), Ed. Porrúa-UNAM, México, 2003. Diccionario jurídico mexicano, Edit. Porrúa-UNAM, México, 2001.
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